全省政府系统办公厅（室）学习贯彻7·26重要讲话精神

并且，由于现代行政规制对于市场的大量、广泛、直接的介入，以司法约束行政的权力—权力型模式已经不能及时、完全满足权利保障的需要，通过对被规制主体以及利害关系人的法律地位的明确，可以促进在行政规制过程中形成权利—权力的动态作用模式，实现以被规制主体以及利害关系人的权利来制约行政规制权力的价值。

[56] 程淑娟：《确信与限制----国家所有权主体的法哲学思考》，载《河北法学》2009年第5期，第39页。埃及法院扣押的理由是，该羊肉出口企业是中国国有企业，中国的远洋运输公司也是中国的国有企业，依据中国法律和中国学者的解释，这两个企业的所有权只有一个，所以这两个企业是同一个所有权人名义下的财产。

[22] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第249页。[64]有学者认为，国家所有权是一个虚幻的命题，应当把国家所有权分解为各级政府所有权，即各级公法人所有的形式。[50]若此，我国现有的立法诸如《物权法》、《企业国有资产法》等均要改变折中且模糊的立法模式，作出相应的修改。参见《谁代表国家所有权》，载《人大建设》2005年第1期，第55页等。若此，也就充分实现了马克思所谓的在更高层次上重新建立个人所有制。

如果把产权作狭义理解，产权就是所有权。[81]笔者认为，集体所有权除了极少部分回归国家所有权本来面貌外，应当改革为私人所有权。规制主体的行政规制权力与市场主体的经济自由权、公平竞争权之间的博弈无时无刻不在发生。

理论研究的角度是多元化的，从事行政法学的研究，也要善于从管理学、经济学、政治学等其他学科学习和借鉴。比如，美国行政规制制度的产生和发展历史，形成了美国的行政规制机构直接依法设立、独立性和权威性强等特点，行政规制权力基本上是由独立规制机构行使，多数政府部门并没有行政规制权。比如，20世纪五、六十年代，经济学研究开始涉足行政规制领域。行政法视角的行政规制研究，要借鉴其他学科的成果，更要注重体现行政法学的自身特点，重点研究行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。

自上世纪80年代起，主要发达国家先后引入了某种意义上的成本效益分析。[43]也有观点认为规制的形态有三种：一是法定性行为……二是命令性行为……包括命令性规制、禁止性规制、许可性规制、强制性规制、规制罚等……三是形成性、补充性行为……基于规制法，对国民设定特定的权利或者法律关系，补充国民相互间的法律行为的效力与特定权利相关的形成性行为及法律关系相互的补充性行为。

行政法学研究的重点是行政规制，政府规制与经济规制是两个与行政规制不同的范畴。[65]所以，讨论我国行政规制发展路径选择以及相应的制度设计问题，要根据不同的领域、不同的情况，坚持具体情况具体分析。行政规制权存在的条件是什么，运用的条件是什么，在什么时候可以介入，什么时候应当退出，都必须有明确的规则。后来逐渐扩展到社会规制研究，包括环境、质量、产品的安检和工作场所的安检的规制。

[56]同前注[6]，湛中乐文。[36]对于经济管理权属性的争论，主要是存在于经济法学界和行政法学界之间。[38]同前注[29]，王丽瑛文。[57]在我国，依法治国的重要内容之一是依法行政，依法行政的重要内容之一就是对政府的法律规制。

（四）行政规制与相关概念的区别现有研究中，存在将行政管理与行政规制、经济管理三个不同的概念不加区分使用的现象，不利于研究的专业性、准确性和规范性。行政规制行为的有效性，是指从行政法学的角度分析如何通过行政规制行为有效地实现预期目标。

有的研究认为，行政规制权是行政机关依法享有的直接限制市场主体的权利或者增加其义务的权力。正如有学者分析认为，由于中国的社会主义市场经济与发达国家成熟市场不同，因此在构建中国特色政府规制理论体系时，必须既重视简化规制理论又重视强化规制的理论。

笔者认为，对于行政规制权的研究主要包括四个层面的问题：一是行政规制权的合法性问题。[38]二是行政活动说，这一观点认为行政规制不仅包括了行政行为，而且包括了准行政行为和事实行为等各种不同形态的行为。比如，行业性组织涉及市场价格的行为就受到行政规制。[5]参见卢颂华：《美国放松规制改革的发展与启示》，《行政论坛》2002年第3期。在传统意义上，行政规制主要是对市场主体的规范、限制、控制、监督。必须明确的是，讨论中国的问题，就要基于中国的现实，坚持实事求是，这是研究我国行政规制发展路径的前提。

[16]三是社会活动说，认为行政规制的对象是特定的社会活动，包括经济行为和非经济行为。20世纪70年代以后，发达国家的经济逐渐陷入滞胀的困境，引发了对强化规制的路径的重新审视。

私人自治、行业, 自律、司法诉讼等其他途径都无法解决。为了应对风险社会的挑战，进一步加强政府监管也是历史的必然。

比如，美国的独立管制机构是集立法、执法与司法于一身的行政机关，具有很高的权威性，不仅可以采取规制措施，而且为了管制的需要，可以设立标准、设定权利义务，甚至是创制法律（广义上的法律）。因此，笔者认为，也许制导，即规制和引导，可以更完整地包含和表达现代行政规制的内涵。

激励行为和行政指导行为，是否必须有法律依据，是否受法律保留原则的限制，是值得探讨的。行政法学视角的行政规制，是行政主体对市场主体以及其市场行为的规制，行政主体与市场主体必然是分开的两个不同的主体，类似于裁判员与运动员在基本分工的基础上，一个主体对另一个主体进行的一种规制。关于行政行为概念的理论学说也有其他分类，比如，可以分为：行为主体说、行政权说、公法行为说，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第178～187页。行政规制权应当包括哪些具体权能，各项权能如何在不同的主体之间进行配置？这是必须加强研究的一个问题。

[40]实际上，上述分歧的产生并不在于对行政规制概念的理解不同，而是源于对行政行为概念的理解差异。行政规制是基于国家的统治权的行政作用（受国家统治权的部分委任，公共团体也可以进行规制活动），[53]其权力运行的边界问题，在一定程度上就是在行政规制领域公权力与私权利的博弈问题。

（参见周光辉：《从管制转向服务：中国政府的管理革命》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。[8]茅铭晨：《中美政府管制体制比较研究》，《浙江学刊》2005年第3期。

[7]行政规制与经济规制的不同在于：第一，与经济规制强调对经济性领域的规制不同，行政规制还可以包括对特定的非经济领域的调整。比如，在2008年的三鹿奶粉事件中，一项重要的行政干预措施就是废止食品质量免检制度、强化日常监督检查，[20]其针对的对象并不是整个食品市场或者行业，而是之前已经获得免检资格的食品生产企业以及其免检产品的生产行为。

笔者认为，合法性并非行政规制的定义的构成要件。[14]参见江必新、邵长茂：《社会治理新模式与行政法的第三形态》，《法学研究》2010年第6期。参见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第278 ～282页。潘伟杰，《制度、制度变迁与政府规制研究》，上海三联书店2006年版，第31页。

在美国，政府机构对企业和社会实施的规制根据规制的目的和制约手段，大致可分为间接规制和直接规制。[12]为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势，我国也在一些领域对行政规制体制进行了一定程度的改革，成立了一些相对独立的规制机构，如国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等，但其独立性不强，仍从属于中央政府或中央政府部门。

[62]吴易风：《当前金融危机和经济危机背景下西方经济思潮的新动向》，《经济学动态》2010年第3期。行政监管是……依据法律、法规规定的职权或者依据法律、法规的授权……行政行为。

[16]王健、王红梅：《中国特色政府规制理论新探》，《中国行政管理》2009年第3期。以史为鉴，可以知兴替，讨论行政规制的发展路径选择问题，应当分析其发展的历史，从中总结经验教训。